作者：黃鶯
中國人自古以來就講究對弈。小小棋盤間，演繹了沙場永珍。中國人還有個傳統：觀棋不語。言外之意，下棋乃交戰雙方的事，他人莫要插嘴。
這個道理，在企業現代的專利對弈中同樣適用。
寧德時代接連起訴塔菲爾和中航鋰電，各方始終都比較低調，但是外界卻更為關心，議論也最多。大家都清楚，勝負或將一定程度上改寫國內鋰電池的競爭格局。
但是鋰電專利到底以怎樣的形式發揮作用，鋰電池行業的專利規則該如何確定，眾多還在觀戰的鋰電池企業又該如何應對，種種疑問，可能讓很多圍觀者看到了熱鬧，卻看不清本質，也包括我在內。
鋰電池行業早期基礎專利遊戲規則，實際上還是以歐美為首的西方國家確定的。無論是早期的美國阿貢國家實驗室、3M公司、德州大學，還是以2019年諾貝爾獎三位獲得者M。 Stanley Whittingham、John B。 Goodenough和吉野彰為代表的改寫人類能源歷史程序的關鍵人物，無一例外的都是在解決各自技術路線上在繪製專利圖譜和進行專利規則的制定。
就像阿貢國家實驗室和3M公司將三元正極材料的核心專利分別交給德國巴斯夫和比利時優美科進行許可管理，德州大學和其授權的加拿大Phostech公司對磷酸鐵鋰基礎專利的維權。實際上，這些開拓者在專利的變現上並非想象的那樣豐厚。
這和通訊行業有顯著區別，大家都知道高通、愛立信、諾基亞這些早期技術的制定者，在推動技術進步時，也牽頭制定了全球通訊行業的專利規則，並延續至今，甚至是在實體產業萎縮時，還能依靠專利來繼續賺取利益。這是產業專利規則制定的全球典範。
鋰電池行業顯然還不算典型，缺乏像通訊行業那樣圍繞標準必要專利SEP這種統一的標準進行專利定價的“錨”。
所以，鋰電池行業看似很熱，專利很重要，但是專利該怎麼用，面對不斷湧現的新玩家，如何保護智慧財產權，實際上一直是困擾鋰電池行業發展的一個關鍵問題。
但是這個難題，卻在寧德時代與塔菲爾之戰的法院判決公開後，有了一個可以探討的方向，一些行業標準化與專利的問題或將再次被聚焦。
說白了，這個判決帶來的“蝴蝶效應”可能很快就會改變國內鋰電池的專利意識和競爭方向。
根據判決書公開的損害賠償計算方法為：
（侵權產品的總儲電量）736515.6388kWh
×（產品單價）1300元/kWh×（合理利潤率，即寧德時代公司的平均營業利潤率）24%×涉案專利貢獻率10%。
今天重點談一談專利貢獻率這個話題，我判斷未來
“專利貢獻率”
這個指標將會產生較大的爭議，未來甚至有可能引發新一輪的鋰電池專利競賽。
根據寧德時代的主張：
寧德時代公司主張技術分攤原則在本案中不宜適用，即使考慮專利貢獻率，按照涉及安全性的
專利貢獻度應超過50%－60%
進行計算，
寧德時代公司因被侵權所受到的實際損失為1.7億一2億元
。
從寧德時代的主張來看，最希望的還是按照“全部市場價值”原則計算獲利和賠償額，因為這種方式不用考慮涉案專利的貢獻度。
舉個例子就是，本案雖然是以“防爆閥”這個電池中一個零件來主張權利，但是不考慮“防爆閥”專利對電池整體利潤率佔比的影響，賠償計算時按照電池整體的利潤率來計算，這種“全部市場價值”顯然增大的賠償額，有利於提高專利侵權賠償額，美國在司法上曾經出現過一段時間採用“全部市場價值”來裁判的歷史，但是因為這種判賠額往往數額太過巨大，最終在一些企業的抗議下，又不得不回到“技術分攤原則”。
“技術分攤原則”一直是專利法侵權損害賠償上的世界性難題，難點就是在於如何去舉證。而且隨著科技的發展，高科技產品的技術整合度越來越高，一個產品覆蓋成百上千項專利的情況比比皆是，最典型的一個例子就是智慧手機，我記得很多年前就有研究表明一部手機涉及相關的專利超過25萬件，如此多的專利，該怎麼按照“技術分攤原則”來計算專利貢獻率，成為非常棘手的一個問題。
通訊和手機行業經過幾十年的發展，逐漸透過大量的司法審判實踐，慢慢的形成了一套權利人和被許可人之間大體認可的方式。
以5G技術的專利許可費率為例，華為今年初公佈的5G許可費是最高2。5美元，愛立信是2。5-5美元，諾基亞是3歐元，高通按照3。25%（最高400美元的手機）收取，實際上每家在計算自己的許可費率構成中，都會用到一個指標，就是“專利貢獻度”，也就是以5G標準必要專利SEP為一個參照“錨”，每家數數自己手中的5G SEP專利到底有多少，按一定比例來確定各自的所謂“堆疊費率”，按照一些第三方機構釋出的5G SEP排名來看，華為對5G的專利貢獻度大概在15%-20%，這應該是比較公認的，所以華為會在其他基數的基數上乘上這個15%-20%之間的某個值，就得到2。5美元，其他企業也類似。
所以，這樣來看，目前寧德時代與塔菲爾的裁決計算方式基本上是和SEP的費率計算方式有很大相似了。
而寧德時代的主張中雖然提到不宜採用“技術分攤原則”來計算，但實際上從其披露的兩次起訴塔菲爾總計2億元的索賠來看，應該還是按照了比較保守的“技術分攤原則”進行的計算，這樣和法院決定中公開寧德時代主張的計算中1。7億元-2億元的數額是吻合的。
剩下一個關鍵的問題就是寧德時代提到的訴訟專利涉及安全性的專利貢獻度應超過50%-60%的技術分攤比例是否合理了。
從最後的結果來看，我猜測（重新更正昨天的猜測）似乎福建高院採納了寧德時代主張的下限50%，並按照共有5件專利涉訴進行了平均，這樣每件專利的專利貢獻率大約是10%。
那麼這樣的比例大概是個什麼概念？
在鋰電池行業不好說，因為寧德時代是第一個吃螃蟹的人。但是如果要是將這個比例放到智慧手機行業來看，我想恐怕用“暴利”來形容都不為過。為什麼這麼說？
我舉一個簡單的例子，我之前一直寫的汽車專利池Avanci，他家的4G及以下的專利許可費標準是一臺車15美元，由於這個專利池由41家專利權人構成，每家都有很多專利貢獻，因此就需要有一個類似的專利貢獻比例，以確定每家在這裡應該分到多少錢。僅以諾基亞為例，據說諾基亞在Avanci專利池中能夠拿到2。5美元，也就是說諾基亞在4G及以下的SEP專利應該有上千件吧，打包授權給Avanci，諾基亞的專利貢獻佔比大概是2。5/15*100%=16。7%。
要注意，這個16。7%的佔比是由上千件專利構成的，那每件專利平攤下來的佔比還是很小的。當然，手機領域還有很多類似的判例，例如TCL和愛立信的判例，可以很清楚的看到不同的專利貢獻率情況。
整體來看，手機行業因為經歷過太多的訴訟洗禮，已經打得非常透明瞭。
所以，如果拿著手機行業的專利貢獻率來參照寧德時代獲得的這個比率，顯然會覺得1件專利就獲得10%的專利貢獻率會是非常高的一個數值。
但是在鋰電池行業中有沒有合理性，法官裁判的有沒有道理？我覺得完全說的通，因為鋰電池行業在專利侵權損害賠償上是一塊“處女地”，沒有在先標準，誰強誰就制定標準，就可以享受一定的“壟斷”利潤，這很正常。
但是未來會怎樣？這才是一個對於鋰電池企業未來應該如何專利佈局的一個非常關鍵的問題。
在這種裁決的影響下，我判斷未來會有兩個趨勢，其實參照智慧手機的發展歷程就可以很清晰的看到：
一是，凡是想提高自己專利貢獻度的企業，應該會申請更多的專利，就像手機企業都在拼命申請SEP專利一樣，目的就是想提高未來在整個技術上的佔比。但是鋰電池行業與手機行業一個顯著差異是SEP屬性不強，所以就是我所說的缺少一個可以當作參照的“錨”，至於未來這個行業是否會強化標準與專利，還是以類似寧德時代打造的事實標準為主要依據，還要結合產業發展特點來定。
總之，第一個判斷就是，其他鋰電池企業今後為了提高自己對電池創新的專利貢獻佔比，也有可能加入專利競備賽之中，專利申請量應該會快速拉昇。
二是，只有數量還不行，還需要有一定的質量，也就是越核心的專利才越好。如果自己沒有怎麼辦？就非常有可能促進鋰電池的專利交易市場進入一波爆發期，而且出現鋰電池核心專利供不應求的局面，好專利處於“可遇不可求”的狀態，因為好專利不僅可以用來防禦被訴，甚至可以用來反訴，而且好專利在計算專利貢獻度上，也是很有作用的。
所以，第二個判斷就是，鋰電池市場的優質專利競購，將會進入一個活躍期，專利交易價格可能會逐漸升高。早下手應該還有一定可選空間，這不僅是對於一些中小鋰電池企業而言是這樣，即使對於寧德時代和比亞迪這種龍頭企業同樣適用，因為市面上的高價值鋰電專利，如果你不搶先購買，一定會落入別的鋰電企業手裡或是NPE手裡，反過來就會形成對自己的威脅。所以基於這些大企業害怕被訴的心理，防禦性的專利池或專利聯盟才有可能形成。
而隨著整體鋰電池行業對專利的重視程度越來越高，就會有越來越多的企業去挑戰“1件專利的貢獻度就有10%”的這種比列。隨著訴訟增多，判例增多，我相信這個比例一定會逐漸降下來，但前提是企業一定得積極應訴，真正要打到這個核心問題上來，像塔菲爾基本上就屬於繳械投槍了，沒什麼反抗。不知道下一場寧德時代和中航鋰電的戰鬥，能從司法上打出什麼新標準來。
可以看出，所有的這一切後續連鎖反映，都是因為訴訟導致的法院裁決標準帶給產業的，所以包括我在內的很多人都說，只有把中國專利訴訟這個環節搞活了，才有可能帶動專利質量的真正提升，帶動專利運營的真正落地。其他類似政府牽頭做的工作，如果缺了企業最基本的源動力，基本就是花架子了。
這就是我一直說的，寧德時代的這幾場專利訴訟打得恰逢其時，因為只有這樣，才能打活一個產業的專利市場，反過來真正形成更多的創新，就像其他企業現在雖然沒有被訴，但是恐怕也不得不馬上考慮要對“防爆閥”做規避設計了，否則寧德時代和中航鋰電打完，不知道下一個被訴的又是國內哪家鋰電池企業了。
這無形中就增強了各家企業要投入真正的精力在搞真創新上，而不是簡單的拿來主義，這對中國整體鋰電池產業的創新貢獻，將是不可估量的。
所以，寧德時代的這盤“專利大棋局”看懂了沒有？這不僅僅是為自己在創新上進一步奠定了霸主的地位，形成了行業的專利許可定價標準，更是會帶動整個行業的創新邁向一個新臺階，這樣的訴訟是不是應該多來一點！
